崔建远教授谈担保的作用 | 讲坛

中国民商法律网

2015年12月7日晚，第418期“民商法前沿论坛”在中国人民大学明德法学楼601国际会议报告厅成功举办。清华大学法学院崔建远教授主讲“担保辨——担保泛化弊端严重”。本实录由论坛组委会整理，本篇为崔建远教授主讲部分，经崔建远教授审定，由于篇幅限制，分为上中下三篇。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。

助理编辑：黄梦仪

责任编辑：崔耀烨

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讲坛实录推送预告

7月18日 

7月20日 

崔建远教授谈担保的作用 | 讲坛

7月23日 

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7月25日 

刘保玉教授、王洪亮教授辨析担保 | 讲坛

7月27日 

吴光荣教授、李志刚法官辨析担保 | 讲坛

7月29日 

王轶教授、高圣平教授、朱虎副教授辨析担保 | 讲坛

7月31日 

崔建远：担保辨余论

主讲人小传

崔建远  中国民商法律网授权学者，清华大学法学院教授、博士生导师，教育部“长江学者”特聘教授，兼任中国民法学研究会副会长、北京市法学会物权法研究会会长等。先后参与了《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》以及民法典等重要民商事法律的起草和论证工作。

13特定账户

特定账户，如果满足了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称为法释[2000]44号）第85条规定的成立质权的要求，即债务人或第三人将特定账户移交给债权人占有作为债权的担保的，就在该特定账户之上设立了质权，归属于物的担保范畴；特定账户如果没有满足法释[2000]44号第85条规定的成立质权的要求，即债务人或第三人未将特定账户移交给债权人占有，就没有设定质权。

此时，特定账户的法律性质及效力如何呢？在开户行与特定账户的管控者之间，主体应为开户行和特定账户管控者，特定账户应为客体，既不是主体，也不是法律关系的内容。作为一个客体，自然谈不上担保，因为担保是反映着权利义务关系的制度。由于开户行和特定账户的管控者之间的权利义务关系不符合物权法律关系，特定账户与该权利义务关系结合在一起，也不会成为物权关系，或者说不会成为物的担保类型。

通说认为，开户行和特定账户的管控者之间的权利义务关系，属于一般的债的关系。作为该种关系的客体，特定账户不会属于担保，甚至不属于一般担保。

可能有人会说，特定账户里的资金不是保证金吗？对此，笔者将在“31”段回答（实录稿下篇——编者注）。

不过，相对而言，特定账户中的资金与债务人的其他责任财产毕竟有所区隔，特别是存放信托资金的特定账户还具有相对独立性，这在一定程度上阻止了许多债权人就特定账户的资金主张清偿的请求权，使得某个或某些债权人拥有较多的机会就特定账户中的资金实现其债权，从而显现出担保作用。

14连带债务

连带债务，即在多数债务人的场合下，每个债务人都有义务向债权人清偿全部债务的现象。于此场合，债权实现所及于的责任财产在范围上扩张了，即全部连带债务人的所有的责任财产都是债权实现的责任财产，这显然增加了债权实现的可能性，非常不同于单个债务人的责任财产作为债权实现的一般担保。在这个意义上说，连带债务与保证极为相像，符合担保的特性，而不同于民事责任这种一般担保。

但是，如果将补充性、从属性作为担保必须具备的法律特征和条件，则结论会有所不同。

按照补充性的要求，构成担保至少要有两层法律关系，一是被担保的主债关系，二是担保法律关系。在连带债务的场合，各个债务不分主次，即各个连带债务关系都处于同一层面，没有呈现被担保的主债关系与担保法律关系的状态。就此说来，连带债务不符合担保的全部规格要求，按照严格的担保标准衡量，不宜将连带债务划入担保之内。

根据从属性的要求，能够成为担保的法律关系必须是从属于被担保的主债关系。据此衡量连带债务，不难发现各个连带债务之间没有高低、先后之分；连带债务与债权之间的关系仅仅为单一的债的关系，并不存在两种以上的法律关系，即一面是债权，一面是（连带）债务。从这方面来说，不将连带债务划入担保之列，道理是充分的。

在这个方面，笔者以往从连带债务、并存的债务承担扩张了担保债权实现的责任财产的范围这个角度出发，认为它们不同于民事责任，而属于担保的范围。如今，更关注担保的全部法律特征和规格要求，并据此衡量某法律措施是否属于担保，因而，不再将连带债务承担划归担保的范围。从另外的角度说，按照以往的观点，对于连带债务，不但适用自己的法律规范，还要适用担保的法律规范；而依据如今的看法，它便不再适用担保的法律规范。这个结论不因有些担保具有独立性而无从属性而改变。

但是，连带债务制度毕竟扩张了作为债权切实实现的物质基础的责任财产的范围，不同于普通债务及民事责任制度，故而展现出担保作用，并且强于特定账户、履行抗辩权、债权人撤销权、奉行“入库规则”的债权人代位权等制度、措施的担保作用。

15并存的债务负担

并存的债务承担，也叫附加的债务承担，或重叠的债务承担，或债务加入，是指第三人加入债的关系，与原债务人共同承担同一责任的现象。新加入的债务人即承担人只不过是分担了原债务人的负担，并未使原债务成为从债务，亦未使之变为补充性的债务；承担人分担的债务同样没有变为从债务及补充性的债务。

并存的债务承担与保证债务，有相同的一面，如均为增加了担保债权实现的责任财产的数量；更有不同之点：（1）保证债务乃于债务人不履行债务时，保证人代债务人履行或承担赔偿责任的债务，系属从属债务。而并存的债务承担则系由承担人负担主债务，债权人系对承担人及原债务人直接发生债的关系，相互间没有主从关系。（2）在一般保证场合，保证人享有先诉抗辩权，而并存的债务承担不存在先诉抗辩权。

总之，并存的债务承担不符合担保关于从属性和补充性的性质要求，不属于担保系列。这个结论同样不因有些担保具有独立性而无从属性而改变。有鉴于此，需要修正笔者的下述思路及观点：从并存的债务承担扩张了担保债权实现的责任财产的范围这个角度出发，认为它不同于民事责任，而属于担保的范围。

但是，并存的债务承担终究增加了担保债权实现的责任财产的数量，相较于普通债务、民事责任、未满足质权设立要件的特定账户、履行抗辩权、债权人撤销权、奉行“入库规则”的债权人代位权等制度、措施具有明显的担保作用。

16案例分析

上述关于连带债务、并存的债务承担不宜划归担保之列的观点，在个案中显现出价值。对此，以下述案件为例加以说明。

（1）关于连带责任还款人约定的解释

某《借据》约定，LXF公司自2013年8月14日借孙某400.00万元人民币，2013年8月28日还。同时约定，连带责任还款人有张某、臧某、田某。

如何认定张某、臧某、田某所负连带责任的含义，是处理该案首先要解决的问题。假如按照系争《借据》的字面所昭示的连带责任对待，且自系争《借据》成立之时张某、臧某、田某即承担连带责任，那么，张某、臧某、田某与LXF公司就均为借款合同的当事人。于此场合，有两种可能，第一种可能是，系争《借据》所形成的借款合同若属于《合同法》上的借款合同，则该借款合同为诺成合同，张某、臧某、田某就应当享有取得借款的债权；第二种可能是，系争《借据》所形成的借款合同若为民间借贷合同，则该借款合同属于以交付借款为生效要件的合同，出借人孙某将该笔款项交付给张某、臧某、田某和LXF公司时该借款才合同生效，张某、臧某、田某也应当取得该笔款项的一部分。就是说，无论哪种可能，张某、臧某、田某都应取得该笔款项的一部分，才符合张某、臧某、田某是借款人一方的一分子并进而承担连带责任的要求。可是，在事实上张某、臧某、田某没有取得该笔款项的一分钱。就此看来，系争《借据》约定张某、臧某、田某为连带责任还款人，这属于法律上的错误。而法律上的错误不应依当事人的意思表示确定，而应按照事物的本来的法律属性定性。如此，系争《借据》约定张某、臧某、田某为连带责任还款人，不应被解读为张某、臧某、田某为LXF公司的借款承担连带责任，换句话说，张某、臧某、田某不是一般意义上的连带责任人。

假如按照系争《借据》的字面所表达的意思，将张某、臧某、田某所负连带责任理解为系争《借据》成立之后，即LXF公司和孙某发生借款合同关系之后，张某、臧某、田某才加入债务人的行列，并对出借人孙某承担连带责任，那么，它属于并存的债务承担，或曰债务加入。但这不符合事实，因为张某、臧某、田某是系争《借据》形成当时在其上签字，允诺对还款承担连带责任的，而非系争《借据》形成之后的某个时间点才允诺的。再者，尽管并存的债务承担可由债务人LXF公司与承担人（加入人）张某、臧某、田某签订并存的债务承担合同而产生，但是他们应将该债务承担的事实通知债权人孙某。可是，证据清单中没有这方面的证据，而且，张某一直否认自己为连带责任人，自认为保证人。就此看来，系争《借据》约定的张某、臧某、田某为连带责任还款人，不属于并存的债务承担。

根据排除法，张某、臧某、田某在系争案件中属于连带责任保证人。

（2）张某、臧某、田某可以援用保证期间届满的抗辩

张某、臧某、田某在系争案件中属于连带责任保证人，因此，他们与孙某之间的法律关系应当适用《担保法》及法释[2000]44号关于连带责任保证的规定。

根据《担保法》第26条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

系争《借据》未约定保证人张某、臧某、田某向债权人孙某承担保证责任的期间，约定主债务履行期为2013年8月28日，那么，按照《担保法》第26条的规定，保证期间应为2013年8月29日至2014年2月29日。系争案件的证据显示，保证人张某、臧某、田某收到JZ市人民法院出具的孙某追加被告张某的《传票》为2014年4月29日。2014年7月28日，JZ市人民法院裁定准许孙某撤诉。2014年7月29日，孙某将借款人公司、保证人张某、臧某、田某列为共同被告再次起诉至JZ市人民法院。此时距离保证期间届满之日已经超出了5个月的时间，因此，保证人张某、臧某、田某不再承担保证责任。

（3）连带债务、并存的债务承担是否归属于担保在系争案件中的价值

假如将连带债务、并存的债务承担也归属于担保，进而论证出它们与连带责任保证具有类似性，那么，对系争《借据》文义的解释价值就大大降低，甚至没有必要。因为张某、臧某、田某与LXF公司向孙某承担连带债务也好，张某、臧某、田某加入LXF公司对孙某所负债务，形成并存的债务承担也罢，抑或是张某、臧某、田某作为连带责任保证人，都可以基于《担保法》第26条的规定提出抗辩，从而不再承担责任。但是，连带债务、并存的债务承担不属于担保，便不得适用《担保法》第26条的规定，债务人不会因债务履行期届满之日起满6个月而免负责任。

17履行抗辩权

履行抗辩权是暂时维持责任财产的法律措施之一。它之所以是维持责任财产的制度，乃因在正常情况下，债权人行使其到期债权，债务人得从其责任财产中取走数额相当的财产来满足债权人的请求，责任财产的数额就减少相应的部分。但是，只要履行抗辩权存在并且依法行使，债权请求权就被暂时地抑制住，责任财产就不会因债权的行使而减少。它之所以是暂时地维持责任财产的制度，乃因履行抗辩权是一时的抗辩权，而非永久的抗辩权，一旦条件消失，债权请求权就会畅通地行使，债权实现，债务人的责任财产的数额相应地减少。

这种现象，使得不受履行抗辩权牵制的债权增加了实现的可能性，从而显现出担保作用，当然，它要弱于连带债务、并存的债务承担、抵销等制度、措施的担保作用。

18债的保全

债的保全，是通过维持责任财产的范围，实际是债务人以己之力可控制的责任财产，而保全债权的制度。其中的债权人撤销权是以阻止债务人不当处分其财产的方式来达到责任财产的数额不减少的结果，债权人代位权则系将责任财产中的债权转化为所有权或行使请求权而实现对特定财产的实际控制，便于乃至增强责任财产在清偿方面的能力。无论哪种结果，都保全了债权，增强了债权实现的可能性。没有责任财产，债的保全制度便失去维持的对象，保全债权就成了空话；只有存在着责任财产，才有债的保全制度的用武之地；债的保全方式实际实行了，债权就确实地得到了保全。可见，责任财产是连接债的保全与债权的基础性制度，使得债权可以借助于债的保全制度（连同其他有关制度）而放心且安全地“瞄准于”责任财产之上。如果把责任财产比作水，那么，债的保全就是将这些水围起来的大堤，债权就是抽水机。债权的行使，相当于抽水机开动，其结果是抽水机将水抽到债权人的容器里，这就相当于债权人获得水所有权。此时，债权实现了，债权人的目的也就达到了。

尽管如此，债的保全制度仍不符合担保关于从属性、补充性的要求，在保障债权切实实现方面也较担保间接些，除非赋予债权人代位权优先受偿的效力。可见，债的保全不属于担保范畴，只是具有担保作用，并且强于履行抗辩权的担保作用，弱于连带债务、并存的债务承担、抵销等制度、措施的担保作用。

19预告登记

《物权法》第20条赋予预告登记较为强大的法律效力：使已经办理了预告登记的债权具有否定后发生的不动产物权变动或抵押权设立的效力，或者说使后发生的不动产物权变动或抵押权设立相对于该债权无效，促使此类债权得以实现。

必须看到，预告登记只是使登记的债权在某些效力方面变得强大了些，并不具有使登记的债权具有直接实现的效力，加之它不存在从属性和补充性的法律性质，即不符合担保的规格要求，不属于担保，但较未被预告登记的债权容易实现些，用具有担保作用描述它更为贴切。

20抵销

学说认为，就行使抵销权之债权人言，在债务人资力不足之场合下，仍能为自己的债权受到确实及充分清偿利益，这时的主动债权人对于被动债权人宛如具有类似于担保地位之机能。故抵销之目的为简易及公平，机能为担保。在债权实现的直接性和快捷性方面，抵销胜于物的担保、人的担保。在双方的债权都能借助于抵销而得到实现的意义上，抵销也优于金钱担保。就此说来，抵销有资格跨入担保的行列。但是，抵销终究是债权的效力表现，不表现为在一个债的关系之外另外存在一个法律关系，不具有担保所需要的从属性和补充性，因而仍不属于担保之列，不适用《担保法》、《物权法》关于担保的相关规定，姑且称之为具有担保作用，且远胜于连带债务、并存的债务承担、履行抗辩权、债的保全等制度、措施的担保作用。

毋庸讳言，抵销在保障债权切实实现方面也有其弱点，这在下述情况下更加清楚明了：（1）《中华人民共和国破产法》（2006年）（以下简称为《破产法》）第40条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：A.债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；B.债权人已知债务人有不能清偿到期债务或破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外；C.债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。（2）附有同时履行抗辩权的债权，不得以之为主动债权而主张抵销，否则即为剥夺相对人的抗辩权。（3）第三人的债权，即使取得该第三人的同意，也不能以之为抵销。（4）依债的性质不得抵销的债务。

21将进口汽车的合格证交给贷款人银行占有与担保作用连带债务

实务中出现了汽车进口商从银行贷款，依双方约定将进口汽车的合格证交给贷款人银行占有的情况。由于汽车进口商没有进口汽车的合格证便办理不了一系列手续，致使无法销售进口汽车，这迫使汽车进口商积极地依约还本付息，确保了贷款人银行的权益。在一定意义上说，这比设定抵押权、质权或寻觅保证人的效果还要好。由此产生了将进口汽车的合格证交给贷款人银行占有属于担保的议论。但笔者认为，担保具有特定的含义，促使债权实现的措施很多，并非促使债权实现的措施均为担保。由于将进口汽车的合格证交给贷款人银行占有没有增加责任财产的范围，没有使得被担保债权具有优先受偿的效力，没有使贷款人预先获得一笔款项可以在未来冲抵一部或全部债权，一句话，不具有担保的质的规定性，不符合担保的规格，故其不属于担保。但它确实促使贷款本息债权顺利实现，可以说它具有担保作用。

22小结

至此，不难知晓，不符合质权设立要件的特定账户、连带债务、并存的债务、履行抗辩权、债的保全、预告登记、抵销、将进口汽车的合格证交给贷款人银行占有等制度、措施不符合担保的全部规格要求，不宜作为担保，不适用《物权法》、《担保法》关于担保的相关规定，以免导致不当的后果；也免去理论体系出现裂痕，无法自圆其说。不过，在保障债权切实实现上，它们毕竟优于普通债务及民事责任，显现出担保作用。有鉴于此，笔者以担保作用命名和描述，以此既表明它们与担保之间的联系性和区别性；也将它们与普通债务及民事责任相区别。如果这是正确的，也是必要的，则可以换个角度说，担保无疑具有担保作用，但具有担保作用的未必都是担保。对此，在构建理论体系和适用法律时务必谨记。

应当看到，民事责任、不符合质权设定要件的特定账户、连带债务、并存的债务、履行抗辩权、债的保全、预告登记、抵销、将进口汽车的合格证交给贷款人银行占有等制度、措施所发挥的担保作用，在表现形式上有些微妙的变化，在作用的强弱方面参差不齐。

所谓担保作用在表现形式上有些微妙的变化，例如，民事责任的担保作用是这样的情形：它使债务人产生压力，感到与其不履行债务而承担民事责任以及其他负担，倒不如适当履行其债务，在经济上更为合算，效益更高，（且不说道义上的了），于是适当履行债务，而非不履行，从而使债权人的债权得以实现。这表现出民事责任在保障债权实现方面完全受制于债务人的责任财产的状况，担保作用有限。在这个层面，普通债务不会强于违约责任等民事责任，履行抗辩权也是如此，担保作用相当微弱。再如，连带债务的担保作用则是另外的情形：供清偿债务的责任财产范围扩张了，连带债务人的数量越多，扩张得越广泛，从而有助于债权切实实现。还如，抵销的效力是直接使抵销适状的债权得以实现，抵销的担保作用最为强烈。

以上关于一般担保、担保、担保作用的界定及其阐释，不是混淆一般担保、担保和担保作用，而是反映着各个法律概念、各项法律制度之间的层次关系：债权的实现有赖于债务的适当履行；债务之所以能被适当履行源于民事责任的存在和作用的发挥；担保的设定和运作能够弥补民事责任的先天不足，更有助于债权的实现；连带债务、并存的债务等若干制度、措施也发挥着担保作用。

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民商法前沿论坛是教育部人文社会科学重点研究基地——中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。论坛聚焦民商事法律相关领域理论与实务的尖端前沿问题，致力于打造思想碰撞与学术批评的平台、最新研究成果展示的窗口和广大民商法学人见贤思齐的标尺。自2000年9月15日正式启动的15年来，累计举办讲座400余场，现场听众6万余人次。

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